17/jun/2007
Tem como
escopo demonstrar a evolução das teorias da conduta no Direito Penal, tema este
que é considerado um dos mais importantes para a compreensão da referida
matéria.
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Teoria
naturalista ou causal da ação
Primeiramente,
passamos a analisar a teoria da conduta denominada naturalista ou causal, que
foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt.
A
ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida na
época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava as
regras de conduta. Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista,
para que a sociedade ficasse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais
do monarca. Para os defensores dessa teoria, ficar vinculado literalmente ao
texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se
podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de
regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a
única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a
risca a junção do fato à norma.
Para a
teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der
causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente,
elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de
averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o
agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o
causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se
analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o
mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato
típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis
para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer
parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.
Para
esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine uma pessoa
que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar seu
guarda-chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria causal da
ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu para si coisa
alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato
típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime.
Não havia
campo de justificativa para as condutas praticadas, era uma simples aplicação
das leis da física no campo jurídico e nada mais. Praticada a conduta definida
como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e normativo (dolo e culpa),
seriam averiguados na esfera da culpabilidade, onde aí poderiam ser absolvidos.
Avaliar
os elementos do dolo e da culpa apenas na fase da constatação da culpabilidade
repercute negativamente no campo processual onde, no caso supracitado, por
exemplo, deveria o órgão do “Parquet” oferecer a denúncia para somente numa
fase posterior avaliar a conduta do agente. Sendo assim, a resposta estatal
para o fato praticado será mais demorada para a teoria causal.
Teoria
finalista da ação
Hans
Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930, diante
das constatações neoclássicas, onde se observou elementos finalísticos nos
tipos penais. Pela corrente neoclássica, também denominada neokantista, foi
possível determinar elementos subjetivos no próprio tipo penal e não somente na
culpabilidade.
Para a
teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será
típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua
conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico,
logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais
cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma
análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade.
A hermenêutica
jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se
avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou
culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se
possível, então, maiores interpretações na ação do agente.
Para a
teoria finalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade
mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-se a conduta do
agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por final, como
pressuposto de aplicação da pena, verifica-se a culpabilidade do agente.
Importante
frisar os elementos que integram a culpabilidade que, para a teoria adotada
pelo Código Penal, são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. Não presente algum desses elementos, estará isento de pena
o agente, ou seja, praticou crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é
aplicada a sanção.
A
referida teoria adotada leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou
alguém a praticar o delito, ao contrário da teoria causal que se contenta em
apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. A teoria finalista se
preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos penais no seu
próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica,
portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei. Um exemplo de tipo penal
que exige finalidade é o artigo 216-A do Código que descreve em sem preceito
primário:
“Art.216–A.
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".
Ora, está
claro que o tipo penal incriminador estabelece uma finalidade especial do
agente para que este se enquadre no mesmo, exigindo-se a finalidade de “obter
vantagem ou favorecimento sexual”, concluindo que não se pode separar a conduta
do agente de sua vontade, deixando claro que nosso Código Penal adotou a teoria
finalista da ação.
Em suma,
para a teoria finalista, importa saber se o agente atuou com dolo ou culpa, não
estando presente tais elementos, sua conduta será atípica. Ao passo que para a
teoria causal sua conduta seria típica, porém ele não seria culpável por
ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem
parte da culpabilidade.
Teoria
social da ação
Defendida
por Hans-Heinrich Jescheck, a teoria social da ação tem como fundamento a
relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria, não basta saber se
a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também,
fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente
permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja,
aceita pela sociedade, será atípica.
Para os
adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser observada; não
podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente aceitável perante a
sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a referida teoria alega
ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, ou seja,
deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo
penal. Para essa teoria, só será típico o fato que repercute negativamente na
sociedade.
Os
críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança
jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de
acordo com os costumes, e , como se sabe, costume não revoga lei, ou seja,
analisando o caso em concreto, se o juiz entender que a ação do agente foi
absolutamente sociável, classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o
direito positivo. Alegam ainda que o próprio Código Penal já estabeleceu as
excludentes de ilicitude quando uma conduta for, embora típica, perfeitamente
aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.
Tal
teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de
avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como
critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.
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