quinta-feira, 30 de agosto de 2012

segunda-feira, 27 de agosto de 2012

29/08 Aula Tiago parte 1

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Princípios são os alicerces de uma ciência, e como tal, norteiam e estruturam todos os seus ramos.

Na busca da explicação e elucidação das normas jurídicas, preleciona ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN as discrepância entre normas jurídicas e princípios: normas se convalidam no plano da validade, os princípios não o adentram.

IED- RELEMBRANDO A DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS:

Assim, pela teoria desenvolvida por Ronald Dworkin, a diferença entre regras e princípios é que as regras são válidas ou inválidas. Já os princípios não passam por esse teste de validade. Os princípios podem variar em grau de importância, mas são sempre válidos. As normas não devem contradizer-se. Na mesma hierarquia, a mais nova expulsa a mais velha, e se hierarquias diferentes, vale a superior.

Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho: “É que, diferentemente das regras – que determinam conseqüências precisas e reciprocamente excludentes –, os princípios não se apresentam como imperativos categóricos, mas apenas enunciam motivos para decidir num certo sentido”.

E prossegue o autor: "Sem impor ao seu intérprete-aplicador uma única decisão concreta, eles admitem convivência e conciliação com outros princípios eventualmente concorrentes, num complexo sistema de freios e contrapesos muito semelhante ao que, nos regimes democráticos, regula a distribuição de funções entre os Poderes do Estado".

PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA ESTRITA LEGALIDADE

Só a lei pode dizer o que é crime ( ou contravenção) e só a lei pode cominar pena.
Art. 5º, XXXIX CF e Art. 1º do CP
Trata-se de cláusula pétrea
É vedada a edição de Medidas Provisória sobre Direito Penal ( art. 62, §1, inc. I, alínea b) – seja ela favorável ou não ao réu
Decorre da Magna Carta de João sem Terra ( 1225)
A razão de ser ( fundamentos) do princípio da reserva legal:

§ Fundamento jurídico – taxatividade e certeza – está direcionado tanto para o legislador como para o juiz.

§ Fundamento político – proteção do ser humano

· Direito fundamental de 1ª geração

o Princípio da reserva legal VS Princípio da Legalidade– somente se admite lei em sentido material ( matéria reservada à lei) e formal ( que obedeça o processo legislativo disciplinado na CF). É diferente, pois, do princípio da legalidade, que abrange todas as espécies normativas discipliandas no art. 59 do CP.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE (Art. 5, XXXIX, CF e art. 1º do CP)

Não basta o princípio da reserva legal, ou seja, não basta a necessidade de lei para criar pena, é necessário, também, que essa mesma lei seja anterior ao fato.
A lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o réu.
É proibida a aplicação da lei ao fato durante a vacátio

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE BAGATELA

· O Direito Penal não deve se ocupar de crimes irrelevantes, incapazes de lesar o bem juridicamente protegido.

· Incorporado na década de 70 pelos pensamentos de Claus Roxin

· Funciona como causa de exclusão da tipicidade

· Segundo o STF, para que seja caracterizado o princípio da insignificância, alguns elementos precisam ser preenchidos:

o Mínima ofensividade da conduta

o Ausência de periculosidade social da ação

o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento

o Inexpressividade da lesão jurídica

· Segundo o STJ, alguns requisitos subjetivos também devem ser levados em consideração, e não apenas o valor do objeto material sobre o qual recaiu a conduta. São eles:

o A importância do objeto material para a vítima;

§ STF - bicicleta furtada – importância dela para a vítima eis q se deslocava com ela para o trabalho – não cabimento do princípio da insignificância.

o Condição econômica da vítima ;

o O valor sentimental do bem para ela;

§ STF - “Disco de Ouro” – renomado cantor – n aplicação

o As circunstâncias ;

o O resultado do crime;

o Condições pessoais do agente.

· Deste modo, há valor máximo para a caracterização do crime de bagatela? Não

· Casos reais:

o Furto de cartucho de impressora no interior da penitenciária ( valor do bem = R$ 27,00)

o Furto de chocolate por PM – valor do bem = R$ 0,40 ( centavos)

· Autoriza a concessão, de ofício, do HC pelo Judiciário, cabendo, inclusive, após o trânsito em julgado da condenação ( STF – HC 95570)

· Segundo o STF, é admissível até em crimes contra a Administração Pública.

· Também incide nos crimes contra a ordem tributária . Ex. real – em crime de descaminho ( art. 334 do CP) , já entendeu o STF ser possível a aplicação do princípio da insignificância. Obs. os impostos que seriam devidos pela importação totalizavam R$ 5.000,00.

· Também já foi aplicado o princípio da insignificância no crime de apropriação indébita previdenciária.

· Não é aplicado o princípio da insignificância quanto se tratar de crime cometido mediante violência ou grave ameaça. Ex. roubo

· Tráfico ilícito de entorpecentes – a jurisprudência do STF tende a não admitir a aplicação do princípio da insignificância a esta modalidade de crime, seja qual for a qualidade do condenado.

· Não se aceita o princípio da insignificância no meio militar, sob pena de violação da hierarquia e disciplina.

· Crimes de perigo abstrato – não costumam tolerar a incidência do princípio da insignificância.

· P. Ins. é diferente de crimes de menor potencial ofensivo → o direito penal reconheceu lesividade suficiente nos crimes de menor potencial para lhe dar regulamentação ( art. 61 da Lei 9099)

· Aplica-se aos seguintes crimes:

o Crimes de menor potencial ofensivo ( contravenções e crimes cuja pena máxima em abstrato não exceda a dois anos)

o Crimes de médio potencial ofensivo ( crimes cuja pena mínima são iguais ou menores que um ano, independentemente da pena máxima cominada para o crime. Ex. Furto simples.

o Crimes de elevado potencial ofensivo ( crimes cuja pena máxima exceda a dois anos e a pena mínima seja superior a um ano) – obs. desde que q não seja praticado mediante violência ou grave ameaça . Ex. do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas.

· OBS. já foi reconhecido o princípio da insignificância a réu reincidente, mesmo pq trata-se de causa excludente da própria tipicidade, não se relacionando em nada com a dosimetria da pena.

· Não serão obstáculo para a concessão de tal princípio ( existem julgado a este respeito no STF, embora também existam julgados em contrário):

o Condições pessoais desfavoráveis

o Maus antecedentes

o Reincidência (julgados divergem neste ponto)

o Ações penais em curso

· Furto privilegiado ( art. 155, §2 do CP) VS P. insignificância

· Habitualidade Criminosa → pode descaracterizar a incidência do princípio da insignficância.

· Não se aplica o princípio da insignificância ao ato de improbidade administrativa ( sem caráter penal) → não pode existir relativização em matéria de moralidade, não é dado ao agente infringir só um pouquinho a moralidade administrativa.

· É cabível o princípio da insignificância no campo dos atos infracionais – Lei 8069/90- ECA, art. 103

· Pode a autoridade policial deixar de efetuar a prisão em flagrante com base no princípio da insignificância ? Segundo o STJ, não! Tal juízo valorativo é competência do Judiciário.

Princípio da bagatela imprópria – diferentemente do que ocorre como princípio da insignificância próprio, na bagatela imprópria a conduta foi típica, antijurídica e culpável, o que não se averigua é que, por circunstâncias diversas, torna-se desnecessária a aplicação da pena. Ex. Agente que rouba um pão e antes mesmo da prescrição, ele é capturado e condenado. De acordo com essa teoria, que não é aceita no Brasil, diga-se de passagem, deveria ele ser julgado e condenado, não devendo subsistir, todavia, a necessidade da pena.

29/08 Aula Tiago parte 2

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ( Art. 5º, XLVI, CF)

“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes”
Decorre do princípio da igualdade – “dar a cada um o que é seu”
Individualização da pena – justa e adequada sanção penal , levando em consideração o montante da pena, o perfil do criminoso, bem como outros elementos que o distinga dos demais. Desta forma, levando em consideração aspectos subjetivo e objetivos do crime.
Individualização da Pena VS Sistema Computadorizado ( que substitua a figura do juiz)
Tem relação com o princípio da isonomia – “ dar a cada um o que é seu”
Esse princípio tem como destinatários:

a) Legislador - quando o legislador estabelece sanções adequadas, estipulando mínimo e máximo. Não é dado ao legislador fixar penas estanques, quantias certas eis que, se o contrário fosse permitido, estar-se-ia impedindo que o juiz pudesse, caso a caso, julgar de forma individual.

b) Juiz - o princípio da individualização da pena é utilizado pelo juiz quando aplica todos os instrumentos fornecido pelo direito para julgar o indivíduo na medida de sua culpabilidade.

Sistema trifásico – art. 68 do CP → pena privativa de liberdade

Sistema bifásico – art. 49 do CP → pena pecuniária.

c) Administrador- durante a execução da pena, devendo cuidar de cada condenado consoante sua condição singular.

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

o Criado por Claus Roxin

o Ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio

PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

“ (...) todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros”

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

o De acordo com esse princípio, não pode ser tida como criminosa conduta que sequer chega a abalar o sentimento de Justiça. Ex. trotes da faculdade ( moderado) e as circuncisões realizadas pelos judeus, furar a orelha de uma filha para colocar-lhe brincos.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE, INTRANSMISSIBILIDADE, INTRANSCENDÊNCIA OU RESPONSABILIDADE PESSOAL

A pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado ( art. 5º, XLV)
Nada obsta, entretanto, a obrigação de reparar o dano o até o limite das forças da herança, mesmo atingindo sucessores.

PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE

Se presentes os requisitos para a condenação, não poderá de se aplicada a pena.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

A pena ganha espaço apenas nos casos em que é estritamente necessária para a tutela dos bens jurídicos. Decorrem deste princípio outros dois, conhecidos como:

§ Princípio da fragmentariedade

§ Subsidiariedade

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS

A pena deve respeitar os direitos fundamentais do do conedenado enquanto ser humano.
Não pode violar sua integridade física e moral ( art. 5, XLIX)
Proibição de pena cruel, desumana ou degradante ao preso.
São proibidas penas de morte, trabalhos forçados, banimento e cruéis, bem como prisão perpétua ( art. 5 , XLVII)

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A sanção penal deve ser aplicada nos estreitos limites que sirva para reprovar o mal causado, portanto, entre o crime/contravenção e a reprimenda aplicada deve existir uma justa proporção.
Direciona-se não somente ao magistrado, mas também ao legislador.

22/08 aula do Tiago parte 1

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

É possível dizer que a história da pena se confunde com a história da humanidade. Sempre existiu punição para aquele que ofendesse a esfera de poder de outrem, o que variou, por óbvio, foi a reprimenda e as situações que a ensejariam ( a punição).

Então a história da pena pode ser dividida em três fases:

a) Vingança Divina

b) Vingança Privada

c) Vingança Pública

FASE DIVINA

· O homem primitivo pautava sua vida pelo temor religioso, mágico, sobretudo pelo respeito aos antepassados.

· Caráter expiatório[t1]

o Totens – divindade , q podia ser um animal, um vegetal, ancestral...

o Tabu – seria a proibição de profanar coisas, pessoas ou lugares sagrados

Uma vez profanado o local ou coisa, para que houvesse o perdão divino, punia-se o infrator para desagravar a divindade. A punição ia desde o banimento do infrator até o seu sacrifício de modo que, feito isso, restaurada estaria a relação entre o grupo e a divindade.

FASE DA VINGANÇA PRIVADA

· Vingança entre grupos

· Justiça com as próprias mãos ( autotutela )

· Não existia a personalidade da pena – a vingança de um grupo sobre o outro poderia recair sobre todos os que compõem cada um dos grupos, independentemente do envolvimento direto.

· Surge a Lei do Talião ( latim e significa tal qual) : “ Pagará a vida com a vida; mão com mão, pé por pé, olho por olho, queimadura por queimadura” . O surgimento desta lei surge, basicamente, com o propósito de reprimir brigas sangrentas, de modo a minimizar as atrocidades cometidas. Há quem diga que se tratar da primeira manifestação do princípio da proporcionalidade.

FASE DA VINGANÇA PÚBLICA

· O Estado avoca o poder dever de punir e, deste modo, a pena assume nítido caráter público.

· O conflito seria decidido por terceiro que, em tese, seria imparcial, embora pudesse perfeitamente ser arbitrário.

· Não é pelo fato de a vingança ter se tornado pública que as penas deixaram de ser cruéis, havendo inclusive sua diversificação : esquartejamento, a roda, a fogueira, a decapitação, a forca, os castigos corporais, as amputações.

IDADE ANTIGA

DIREITO PENAL GREGO

· A pena se inspirava no sentimento religioso, punia-se em nome de Zeus.

· Da Ciência Política grega surgiram grandes discussões do interesse das Ciências Criminais, tais como a finalidade da pena, seus fundamentos e etc...

· Os gregos pouco se preocuparam com os direitos fundamentais, eis que se exaltava o homem, não singularmente considerado, mas apenas como elemento componente da polis ( cidade).

DIREITO PENAL ROMANO

· Magistrados ( denominados coercitio) - discricionários e limitados a apelação do povo, ou seja, à provocação do provo. O direito de provocar o “judiciário romano” apenas era dado ao cidadão romano , ficando de fora, portanto mulheres, escravos e os estrangeiros.

· Lei das doze tábuas – transferência da vingança privada para a vingança estatal.

o Laicização do Direito Romano – “ O que os sufrágios do povo ordenaram em último lugar, essa é a lei”.

· Direito fundamentais – voltados para determinadas classes ( imperadores e patrícios).

o Somente com o Cristianismo passaram os direitos e garantias fundamentais a terem um concepção cosmopolita

DIREITO PENAL DA IDADE MÉDIA

Composto pelo Direito Penal germânico e canônico

DIREITO PENAL GERMÂNICO

· Não tinha leis escritas ( direito consuetudinário)

· As transgressões se dividiam em :

o Públicas – acarretava a perda da paz, ou seja, o criminoso poderia ser morto por qualquer pessoa eis que finara sua proteção jurídica.

o Privadas – implicava na entrega do criminoso a família da vítima para que fosse aplicado o castigo, que poderiam variar desde mutilações até a morte.

· Mais tarde foi adotado a Lei de Talião ( resquício do princípio da proporcionalidade)

· Surgimento do preço da paz - muito parecido com a fiança, o preço da paz importava no pagamento de uma quantia para que se adquirisse a liberdade.

· Provas:

o Ordálias ou juízos de deus

DIREITO PENAL CANÔNICO

· Ordenamento Jurídico da Igreja Católica

· Precipuamente tinha caráter disciplinar, apenas regulando as relações entre os membros da igreja. Posteriormente se estendeu para toda a sociedade eis que o Estado tinha se enfraquecido e maior tinha se tornado o poder de influência da igreja sobre ele.

· Procedimento de Inquisição

· Pena – caráter retributivo

· Jurisdição Eclesiástica:

o Em razão da pessoa - somente religioso e em função de qualquer matéria , por um Tribunal da Igreja.

o Em razão da matéria – mesmo um não religioso

· Divisão dos Delitos:

o Delicta eclesiástica – delitos que ofendiam o direito divino e cuja competência era dos tribunais eclesiásticos. Pena = penitência

o Delicta mera secularia – crimes que ofendiam a ordem jurídica laica, e eram julgados por tribunais do Estado

o Delicta Mixta – caráter misto e eram julgados pelo tribunal que primeiro tivesse contato com o criminoso.

· Surgimento da Prisão Moderna – o termo penitenciária vem do vocábulo penitência, que por sua vez advém do Direito Canônico e tratava-se de uma forma de reformar o criminoso. Com a penitência, ou seja, pelo sofrimento da solidão, purgada estaria a alma do homem, de modo que mais próximo estaria de Deus.

· Exemplos de penas: forca, fogueira, arrancamento das vísceras, enterramento com vida, afogamento, esquartejamento, mutilações ( pés, mãos, lábios, orelhas e castração)..

Idade Moderna

- Influenciado pelo ILUMINISMO

PERÍODO HUMANITÁRIO – O PENSAMENTO DE BECÁRIA

· Ideais inspiradores da Revolução Francesa e que posteriormente seriam consagrados na Declaração Universal dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789.

· Abolição da pena da morte ( criminoso passa a ser visto como violador do pacto social, retirando-se, assim, o caráter religioso da pena)

· Livre-arbítrio – se o criminoso cometer o crime é por que de fato quis tê-lo praticado, eis que sabia o que era certo e o era errado. Para tanto, é necessário que haja expressa previsão daquilo que pode ou não ser feito.

· Princípio da Proporcionalidade – na medida exata da retribuição necessária eis que “os gritos de horror como conseqüência da tortura não retiram a realidade da ação já praticada”.

o A pena deveria se aplicada apenas para que o condenado não voltasse a cometer crimes, servindo de exemplo para toda a sociedade

· As leis devem ser certas, claras e precisas

· Pena deve ser essencialmente pública

DIREITO PENAL BRASILEIRO – HISTÓRIA

ANTES DO DESCOBRIMENTO DO BRASIL

· Silvícolas – penas de composição e expulsão da tribo

· Penas – corporais, sem emprego de tortura

· Regras consuetudinárias e revestidas de misticismo

DIREITO LUSITANO ( a partir de 1500 )

· Ordenações Afonsinas ( 1446 – 1514)

o Mistura de Direito Romano Justiniano com Direito Germânico

o Características – crueldade das penas e ausência de princípios como os da legalidade e o da ampla defesa.

o Pena – caráter preventivo

· Ordenações Manuelinas ( 1514) - semelhante às Afonsinas

· Ordenações Filipinas ( 1603 – 1830)

o Semelhante às demais ordenações

o Não existia o princípio da personalidade da pena

o Não havia direito de defesa

CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO

· A Constituição de 1824 estabeleceu a urgente elaboração do Código Criminal

· Em 1827 foi elaborado o primeiro Código Criminal da América Latina

· Primeira manifestação do princípio da personalidade da pena no Brasil

· Etretanto subsistiam as penas de morte na forca, de galés, de trabalhos forçado, de banimento, degredo e desterro.

TEORIA GERAL DO CRIME

Conceito

☼ Material / Substancial

☼ Legal

☼ Formal / Analítico

1. Conceito Material

Crime é “ toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos”.

Note-se que, para o conceito material de crime, o que importa é a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador. Desta forma, não basta que esteja na lei, é necessário que a conduta efetivamente ameace ou ponha em risco um bem juridicamente protegido pelo Direito.

2.Legal

Crime, consoante o critério legal, seria toda a conduta tipificada pelo legislador como tal.

Conceituação é dada pela Lei de Introdução ao Código Penal ( Decreto-lei 3914/41):

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente

Então teremos crime toda vez que no preceito secundário do tipo penal houver o termo “reclusão” ou “detenção”, do contrário, se houver os termos “prisão simples” ou “multa”, teremos então uma contravenção penal.

Reclusão

Crime / Delito Detenção

Infração Penal ( gênero )

Contravenção Prisão Simples

Multa

OUTRAS DISTINÇÕES ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO

CRIMES

CONTRAVENÇÕES

Aplicação da lei penal

Aplica-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacional ( art. 5º, caput), e a vários crimes praticados no estrangeiro, em razão de sua extraterritorialidade ( art. 7º do CP)

Só deve ser aplicada a lei brasileira às contravenções praticadas no território nacional ( LCP, art. 2º)

Tentativa

É punível a tentativa de crime ( CP, art. 14, II)

Não se pune a tentativa de contravenção ( art. 4, LCP)

Elemento Subjetivo

Os crimes podem ser dolosos, culposos, ou preterdolosos ( art. 18 e 19 do CP)

Basta a ação ou omissão voluntária ( art. 3 da LCP)

Culpabilidade

Crimes são compatíveis com erro de tipo e erro de proibição[t2] ( arts. 20 e 21 do CP)

As contravenções só admite ignorância ou a errada compreensão da lei, se escusáveis ( LCP art. 8)

Tempo de Cumprimento de penas

Crime = tempo n/ pode ser superior a 30 anos

Contravenção = prisão simples n/ pode ser superior a 5 anos

Período de prova do sursis

Nos crimes : o período de sursis varia de 2 a 4 anos e, excepcionalmente, de quatro a seis ( art. 77, caput e §2º)

Contravenções : período de prova é de 1 a 3 anos ( LCP, art. 11)

Prazo mínimo para a medida de segurança

Crime = 1 a 3 anos ( no mínimo) ( art. 97, §1º)

Contravenções: o prazo mínimo é de 6 meses ( art. 16 da LCP)

AÇÃO PENAL

Nos crimes : a ação pode ser pública, p.condicioanda, ou de iniciativa privada ( art. 100 CP)

Nas contravenções: sempre pública incondicionada ( art. 17 da LCP)

CONCEITO LEGAL DE CRIME e o art. 28 da Lei 11.343/06 ( Lei de Drogas)

Como visto a pouco, pelo conceito material de crime leva-se em consideração a proteção ao bem jurídico, no que tange o conceito legal, aquilo que preconiza a lei. Neste último, observamos que o dispositivo responsável por conceituá-lo ( art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal), apenas afirma que será crime a infração penal à qual for cominada pena de reclusão ou detenção.

Já o art. 28 da Lei 11.343 afirma que ao crime de posse de drogas será cominada pena de:

· Advertência sobre os efeitos das drogas

· Prestação de serviço à comunidade

· Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

Uai, então seria o tipo penal “posse de drogas” um crime ou não ?

Existem duas Correntes doutrinárias a respeito:

a) Corrente defendida por Luiz Flávio Gomes : trata-se de um ilícito penal sui gêneris

b) Corrente adotada pelo STF: trata-se, peremptoriamente, de crime ( corrente majoritária)

Fundamentação da Segunda corrente:

1º. A conduta foi tratada pela lei como crime

2º. Segundo o art. 48, §1º da Lei 11.343/06 – o processo e julgamento do crime previsto no art. 28 devem obedecer a sistemática da 9.099.

3º. A lei de droga determina um prazo de prescrição para a propositura da ação penal no caso de cometimento de crimes em se corpo ( art. 30 da 11343)

4º. O objetivo do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal era apenas diferenciar contravenção de crime.

5º. A LICP, como lei ordinária que é, pode ser modificada por outra lei de igual natureza, como é o caso da Lei de Drogas.

Segundo o STF – o que existiu foi uma despenalização, mas em hipótese alguma deixou de ser crime.

3. CRITÉRIO ANALÍTICO ( Formal/Dogmático)

Quando pensarmos em analítico, é importante entender o pq do termo. No dicionário, o termo denota aquilo pelo qual se procede por via de uma análise ( óbvio, não ajudou em nada), ou seja, de forma mais minuciosa. Deste modo, para entendermos o conceito analítico de crime, teremos de fazer uma análise minuciosa do crime, ou seja, sondar as partes que o compõem, para só então, chegarmos ao seu verdadeiro significado.

Apenas para ilustrar, usemos o exemplo da água... para que possamos entender o que é a água, teremos de analisar cada um dos elementos que a compõem, ou seja, o Hidrogênio e o Oxigênio. Então se nos perguntarem o que é a água, é a composição química formada de H2O. Todavia, para que possamos entendê-la em sua plenitude, teremos de fazer uma análise mais aprofundada ainda, ou mais analítica ainda, teremos de saber o que é o Hidrogênio e o Oxigênio.

Da mesma forma que a água, para que entendamos o conceito de crime de forma analítica ( minuciosa, minudenciada) teremos de decompor o crime em elementos menores de modo que possamos entendê-lo em sua plenitude.

Segundo Basileu Garcia, o crime é composto por 4 elementos:

1º. Fato Típico

2º. Ilícito ( antijurídico)

3º. Culpável

4º. Punibilidade

Esta teoria está ultrapassada, e o motivo é bem simples. Quando se comete um crime de estupro que tenha prescrito, o crime existiu ( foi típico), não houve nenhuma excludente de ilicitudade ( ou seja, foi ilícito), e o agente deve sim ser censurado por sua conduta ( portanto, culpável). O que não pode ser, porquanto prescrito está o crime, é punido. Deste modo, nota-se que o crime existiu, a punibilidade seria então a possibilidade de puni-lo o que, no exemplo em comento, não pode mais ser feito eis que extinta está a punibilidade.

Então por isso que a doutrina diz que a punibilidade não é elemento do crime, mas sim a conseqüência dele. A conseqüência natural de alguém que comete um crime é a punição e, por conseguinte, a punibilidade ( leia-se, possibilidade de ser punido) é a chance disso acontecer.

PORTANTO, APENAS DUAS TEORIA DIVIDEM A DOUTRINA BRASILEIRA

1ª TEORIA TRIPARTIDA

Ø Seriam elementos do crime:

i. Fato Típico

ii. Antijurídico

iii. Culpável

2ª TEORIA BIPARTIDA

Ø O crime é :

o Fato típico

o Antijurídico

Ø A culpabilidade funcionaria como pressuposto de aplicação da pena

CRITÉRIO ADOTADO PELO CÓDIGO

Ø Não há um consenso sobre o critério adotado pelo Código Penal

Ø Fundamento para aqueles que acreditam que o Código Penal adotou a Teoria Tripartite →

· O Código Penal de 1940, em sua redação original, adotava claramente a teoria tripartite

Ø Para os que acreditam na Teoria Bipartite, assim o fazem com arrimo nos seguintes motivos:

1º. Observe que o Código Penal divide-se em Títulos e Capítulos, sendo estes últimos espécies daqueles. Pois bem, após o código tratar “ DO CRIME” no título II, expõe ele no título III o estudo a imputabilidade, que nada mais é do que uma espécie de dirimente de culpabilidade. Portanto, ao colocar de forma autônoma a imputabilidade em título separado, dá a entender que a culpabilidade estaria fora do conceito analítico de crime.

2º. “ não há crime X é isento de pena “ → observe que ao tratar das excludentes de ilicitude o código assevera que na presença de qualquer daquelas ( excludentes), não haverá crime. Ou seja, o conceito de crime se esgotaria na análise da antijuridicidade. Ademais, quando os arts. 26, caput e 28, §1º, por exemplo, afirma que será “isento de pena” o agente que praticar o ilícito penal, se está dizendo que a culpabilidade, a reprovabilidade do agente pela conduta praticada é algo que existe independentemente da existência do crime.

3º. Art. 180, §4º do CP → Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

(...)

§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

[t1]Sofrer, reparar ou remir um crime, um pecado, uma falta, uma pena.v. t.

Purificar ou rehabilitar, por meio de castigo. Reparar (crimes ou faltas), por penitência ou pena que se cumpre. Sofrer as consequências de

[t2]Holandês que fuma maconha ...ou seja, não sabia que era proibido, daí o termo : erro de proibição.

Erro de tipo... o agente pode até saber que furtar uma bicicleta é crime, mas por não saber que a bicicleta que está pegando é sua, não tem noção de que cometeu um tipo penal.

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