HISTÓRIA DO DIREITO PENAL
É possível dizer que a história da pena se confunde com a
história da humanidade. Sempre existiu punição para aquele que ofendesse a
esfera de poder de outrem, o que variou, por óbvio, foi a reprimenda e as
situações que a ensejariam ( a punição).
Então a história da pena pode ser dividida em três fases:
a)
Vingança Divina
b)
Vingança Privada
c)
Vingança Pública
FASE DIVINA
·
O homem primitivo pautava sua vida pelo temor
religioso, mágico, sobretudo pelo respeito aos antepassados.
o
Totens – divindade , q podia ser um animal, um
vegetal, ancestral...
o
Tabu – seria a proibição de profanar coisas,
pessoas ou lugares sagrados
Uma vez profanado o local ou coisa, para que houvesse o
perdão divino, punia-se o infrator para desagravar a divindade. A punição ia
desde o banimento do infrator até o seu sacrifício de modo que, feito
isso, restaurada estaria a relação entre
o grupo e a divindade.
FASE DA VINGANÇA PRIVADA
·
Vingança entre grupos
·
Justiça com as próprias mãos ( autotutela )
·
Não existia a personalidade da pena – a vingança
de um grupo sobre o outro poderia recair sobre todos os que compõem cada um dos
grupos, independentemente do envolvimento direto.
·
Surge a Lei
do Talião ( latim e significa tal
qual) : “ Pagará a vida com a vida; mão com mão, pé por pé, olho por olho,
queimadura por queimadura” . O surgimento desta lei surge, basicamente, com o
propósito de reprimir brigas sangrentas, de modo a minimizar as atrocidades
cometidas. Há quem diga que se tratar da primeira manifestação do princípio da
proporcionalidade.
FASE DA VINGANÇA PÚBLICA
·
O Estado avoca o poder dever de punir e, deste
modo, a pena assume nítido caráter público.
·
O conflito seria decidido por terceiro que, em
tese, seria imparcial, embora pudesse perfeitamente ser arbitrário.
·
Não é pelo fato de a vingança ter se tornado
pública que as penas deixaram de ser cruéis, havendo inclusive sua
diversificação : esquartejamento, a roda, a fogueira, a decapitação, a forca,
os castigos corporais, as amputações.
IDADE ANTIGA
DIREITO PENAL GREGO
·
A pena se inspirava no sentimento religioso,
punia-se em nome de Zeus.
·
Da Ciência Política grega surgiram grandes
discussões do interesse das Ciências Criminais, tais como a finalidade da pena,
seus fundamentos e etc...
·
Os gregos pouco se preocuparam com os direitos
fundamentais, eis que se exaltava o homem, não singularmente considerado, mas
apenas como elemento componente da polis (
cidade).
DIREITO PENAL ROMANO
·
Magistrados ( denominados coercitio) - discricionários
e limitados a apelação do povo, ou seja, à provocação do provo. O direito de
provocar o “judiciário romano” apenas era dado ao cidadão romano , ficando de
fora, portanto mulheres, escravos e os estrangeiros.
·
Lei das doze tábuas – transferência da vingança
privada para a vingança estatal.
o
Laicização do Direito Romano – “ O que os
sufrágios do povo ordenaram em último lugar, essa é a lei”.
·
Direito fundamentais – voltados para
determinadas classes ( imperadores e patrícios).
o
Somente com o Cristianismo passaram os direitos
e garantias fundamentais a terem um concepção cosmopolita
DIREITO PENAL DA IDADE MÉDIA
Composto pelo Direito Penal germânico e canônico
DIREITO PENAL GERMÂNICO
·
Não tinha leis escritas ( direito
consuetudinário)
·
As transgressões se dividiam em :
o
Públicas – acarretava a perda da paz, ou seja, o
criminoso poderia ser morto por qualquer pessoa eis que finara sua proteção
jurídica.
o
Privadas – implicava na entrega do criminoso a
família da vítima para que fosse aplicado o castigo, que poderiam variar desde
mutilações até a morte.
·
Mais tarde foi adotado a Lei de Talião (
resquício do princípio da proporcionalidade)
·
Surgimento do preço da paz - muito
parecido com a fiança, o preço da paz importava no pagamento de uma quantia
para que se adquirisse a liberdade.
·
Provas:
o
Ordálias ou juízos de deus
DIREITO PENAL CANÔNICO
·
Ordenamento Jurídico da Igreja Católica
·
Precipuamente tinha caráter disciplinar, apenas
regulando as relações entre os membros da igreja. Posteriormente se estendeu para toda a
sociedade eis que o Estado tinha se enfraquecido e maior tinha se tornado o
poder de influência da igreja sobre ele.
·
Procedimento de Inquisição
·
Pena – caráter retributivo
·
Jurisdição Eclesiástica:
o
Em razão da pessoa - somente religioso e em função de qualquer
matéria , por um Tribunal da Igreja.
o
Em razão da matéria – mesmo um não religioso
·
Divisão dos Delitos:
o
Delicta
eclesiástica – delitos que ofendiam o direito divino e cuja competência era
dos tribunais eclesiásticos. Pena = penitência
o
Delicta mera secularia – crimes que ofendiam a
ordem jurídica laica, e eram julgados por tribunais do Estado
o
Delicta Mixta – caráter misto e eram julgados
pelo tribunal que primeiro tivesse contato com o criminoso.
·
Surgimento da Prisão Moderna – o termo
penitenciária vem do vocábulo penitência, que por sua vez advém do Direito
Canônico e tratava-se de uma forma de reformar o criminoso. Com a penitência,
ou seja, pelo sofrimento da solidão, purgada estaria a alma do homem, de modo
que mais próximo estaria de Deus.
·
Exemplos de penas: forca, fogueira, arrancamento
das vísceras, enterramento com vida, afogamento, esquartejamento, mutilações (
pés, mãos, lábios, orelhas e castração)..
Idade Moderna
- Influenciado pelo ILUMINISMO
PERÍODO HUMANITÁRIO – O PENSAMENTO DE BECÁRIA
·
Ideais inspiradores da Revolução Francesa e que
posteriormente seriam consagrados na Declaração Universal dos Direito do Homem
e do Cidadão de 1789.
·
Abolição da pena da morte ( criminoso passa a
ser visto como violador do pacto social, retirando-se, assim, o caráter
religioso da pena)
·
Livre-arbítrio – se o criminoso cometer o crime
é por que de fato quis tê-lo praticado, eis que sabia o que era certo e o era
errado. Para tanto, é necessário que haja expressa previsão daquilo que pode ou
não ser feito.
·
Princípio da Proporcionalidade – na medida exata
da retribuição necessária eis que “os
gritos de horror como conseqüência da tortura não retiram a realidade da ação
já praticada”.
o
A pena deveria se aplicada apenas para que o
condenado não voltasse a cometer crimes, servindo de exemplo para toda a
sociedade
·
As leis devem ser certas, claras e precisas
·
Pena deve ser essencialmente pública
DIREITO PENAL BRASILEIRO – HISTÓRIA
ANTES DO DESCOBRIMENTO DO BRASIL
·
Silvícolas – penas de composição e expulsão da
tribo
·
Penas – corporais, sem emprego de tortura
·
Regras consuetudinárias e revestidas de
misticismo
DIREITO LUSITANO ( a partir de 1500 )
·
Ordenações Afonsinas ( 1446 – 1514)
o
Mistura de Direito Romano Justiniano com Direito
Germânico
o
Características – crueldade das penas e ausência
de princípios como os da legalidade e o da ampla defesa.
o
Pena – caráter preventivo
·
Ordenações Manuelinas ( 1514) - semelhante às Afonsinas
·
Ordenações Filipinas ( 1603 – 1830)
o
Semelhante às demais ordenações
o
Não existia o princípio da personalidade da pena
o
Não havia direito de defesa
CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO
·
A Constituição de 1824 estabeleceu a urgente
elaboração do Código Criminal
·
Em 1827 foi elaborado o primeiro Código Criminal
da América Latina
·
Primeira manifestação do princípio da
personalidade da pena no Brasil
·
Etretanto subsistiam as penas de morte na forca,
de galés, de trabalhos forçado, de banimento, degredo e desterro.
TEORIA GERAL DO CRIME
Conceito
☼
Material / Substancial
☼
Legal
☼
Formal / Analítico
1. Conceito Material
Crime é “ toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a
perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos”.
Note-se que, para o conceito
material de crime, o que importa é a relevância do mal produzido aos interesses
e valores selecionados pelo legislador. Desta forma, não basta que esteja na
lei, é necessário que a conduta efetivamente ameace ou ponha em risco um bem
juridicamente protegido pelo Direito.
2.Legal
Crime, consoante o critério
legal, seria toda a conduta tipificada
pelo legislador como tal.
Conceituação é dada pela Lei de
Introdução ao Código Penal ( Decreto-lei 3914/41):
Considera-se crime a infração penal a
que a lei comina pena de reclusão
ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente
com a pena de multa; contravenção,
a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente
Então teremos crime toda vez que
no preceito secundário do tipo penal houver o termo “reclusão” ou “detenção”,
do contrário, se houver os termos “prisão simples” ou “multa”, teremos então
uma contravenção penal.
Crime
/ Delito Detenção
Contravenção Prisão Simples
Multa
OUTRAS DISTINÇÕES ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO
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CRIMES
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CONTRAVENÇÕES
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Aplicação da lei penal
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Aplica-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território
nacional ( art. 5º, caput), e a vários crimes praticados no estrangeiro, em
razão de sua extraterritorialidade ( art. 7º do CP)
|
Só deve ser aplicada a lei brasileira às contravenções praticadas no
território nacional ( LCP, art. 2º)
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Tentativa
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É punível a tentativa de crime ( CP, art. 14, II)
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Não se pune a tentativa de contravenção ( art. 4, LCP)
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Elemento Subjetivo
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Os crimes podem ser dolosos, culposos, ou preterdolosos ( art. 18 e
19 do CP)
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Basta a ação ou omissão voluntária ( art. 3 da LCP)
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Culpabilidade
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As contravenções só admite ignorância ou a errada compreensão da lei,
se escusáveis ( LCP art. 8)
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Tempo de Cumprimento de penas
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Crime = tempo n/ pode ser superior a 30 anos
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Contravenção = prisão simples n/ pode ser superior a 5 anos
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Período de prova do sursis
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Nos crimes : o período de sursis varia de 2 a 4 anos e, excepcionalmente, de
quatro a seis ( art. 77, caput e §2º)
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Contravenções : período de prova é de 1 a 3 anos ( LCP, art. 11)
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Prazo mínimo para a medida de
segurança
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Crime = 1 a 3 anos ( no mínimo) ( art. 97, §1º)
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Contravenções: o prazo mínimo é de 6 meses ( art. 16 da LCP)
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CONCEITO LEGAL DE CRIME e o art. 28 da Lei 11.343/06 ( Lei de Drogas)
Como visto a
pouco, pelo conceito material de crime leva-se em consideração a proteção ao
bem jurídico, no que tange o conceito legal, aquilo que preconiza a lei. Neste
último, observamos que o dispositivo responsável por conceituá-lo ( art. 1º da
Lei de Introdução ao Código Penal), apenas afirma que será crime a infração
penal à qual for cominada pena de reclusão ou detenção.
Já o art. 28
da Lei 11.343 afirma que ao crime de posse de drogas será cominada pena de:
·
Advertência sobre os efeitos das drogas
·
Prestação de serviço à comunidade
·
Medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo
Uai, então seria o tipo penal
“posse de drogas” um crime ou não ?
Existem duas Correntes
doutrinárias a respeito:
a) Corrente
defendida por Luiz Flávio Gomes :
trata-se de um ilícito penal sui gêneris
b) Corrente
adotada pelo STF: trata-se, peremptoriamente, de crime ( corrente majoritária)
Fundamentação da Segunda corrente:
1º. A
conduta foi tratada pela lei como crime
2º. Segundo
o art. 48, §1º da Lei 11.343/06 – o processo e julgamento do crime previsto no
art. 28 devem obedecer a sistemática da 9.099.
3º. A
lei de droga determina um prazo de prescrição para a propositura da ação penal
no caso de cometimento de crimes em se corpo ( art. 30 da 11343)
4º. O
objetivo do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal era apenas diferenciar
contravenção de crime.
5º. A
LICP, como lei ordinária que é, pode ser modificada por outra lei de igual
natureza, como é o caso da Lei de Drogas.
Segundo o STF – o que existiu foi
uma despenalização, mas em hipótese alguma deixou de ser crime.
3. CRITÉRIO ANALÍTICO ( Formal/Dogmático)
Quando
pensarmos em analítico, é importante entender o pq do termo. No dicionário, o
termo denota aquilo pelo qual se procede por via de uma análise ( óbvio, não
ajudou em nada), ou seja, de forma mais minuciosa. Deste modo, para entendermos
o conceito analítico de crime, teremos de fazer uma análise minuciosa do crime,
ou seja, sondar as partes que o compõem, para só então, chegarmos ao seu
verdadeiro significado.
Apenas para
ilustrar, usemos o exemplo da água... para que possamos entender o que é a
água, teremos de analisar cada um dos elementos que a compõem, ou seja, o
Hidrogênio e o Oxigênio. Então se nos perguntarem o que é a água, é a
composição química formada de H2O. Todavia, para que possamos entendê-la em sua
plenitude, teremos de fazer uma análise mais aprofundada ainda, ou mais
analítica ainda, teremos de saber o que é o Hidrogênio e o Oxigênio.
Da mesma forma
que a água, para que entendamos o conceito de crime de forma analítica (
minuciosa, minudenciada) teremos de decompor o crime em elementos menores de
modo que possamos entendê-lo em sua plenitude.
Segundo
Basileu Garcia, o crime é composto por 4 elementos:
1º.
Fato Típico
2º.
Ilícito ( antijurídico)
3º.
Culpável
4º.
Punibilidade
Esta teoria
está ultrapassada, e o motivo é bem simples. Quando se comete um crime de
estupro que tenha prescrito, o crime existiu ( foi típico), não houve nenhuma
excludente de ilicitudade ( ou seja, foi ilícito), e o agente deve sim ser
censurado por sua conduta ( portanto, culpável). O que não pode ser, porquanto
prescrito está o crime, é punido. Deste
modo, nota-se que o crime existiu, a punibilidade seria então a possibilidade
de puni-lo o que, no exemplo em comento, não pode mais ser feito eis que
extinta está a punibilidade.
Então por isso
que a doutrina diz que a punibilidade não é elemento do crime, mas sim a
conseqüência dele. A conseqüência natural de alguém que comete um crime é a
punição e, por conseguinte, a punibilidade ( leia-se, possibilidade de ser
punido) é a chance disso acontecer.
PORTANTO, APENAS DUAS TEORIA
DIVIDEM A DOUTRINA BRASILEIRA
1ª TEORIA
TRIPARTIDA
Ø Seriam
elementos do crime:
i.
Fato Típico
ii.
Antijurídico
iii.
Culpável
2ª TEORIA
BIPARTIDA
Ø O
crime é :
o
Fato típico
o
Antijurídico
Ø A
culpabilidade funcionaria como pressuposto
de aplicação da pena
CRITÉRIO ADOTADO PELO CÓDIGO
Ø Não
há um consenso sobre o critério adotado pelo Código Penal
Ø Fundamento
para aqueles que acreditam que o Código Penal adotou a Teoria Tripartite →
·
O Código Penal de 1940, em sua redação original,
adotava claramente a teoria tripartite
Ø Para
os que acreditam na Teoria Bipartite,
assim o fazem com arrimo nos seguintes motivos:
1º.
Observe que o Código Penal divide-se em Títulos
e Capítulos, sendo estes últimos espécies daqueles. Pois bem, após o código
tratar “ DO CRIME” no título II, expõe ele no título III o estudo a
imputabilidade, que nada mais é do que uma espécie de dirimente de
culpabilidade. Portanto, ao colocar de forma autônoma a imputabilidade em
título separado, dá a entender que a culpabilidade estaria fora do conceito
analítico de crime.
2º.
“ não há crime
X é isento de pena “ → observe
que ao tratar das excludentes de ilicitude o código assevera que na presença de
qualquer daquelas ( excludentes), não haverá crime. Ou seja, o conceito de
crime se esgotaria na análise da antijuridicidade. Ademais, quando os arts. 26,
caput e 28, §1º, por exemplo, afirma que será “isento de pena” o agente que
praticar o ilícito penal, se está dizendo que a culpabilidade, a
reprovabilidade do agente pela conduta praticada é algo que existe
independentemente da existência do crime.
3º.
Art. 180,
§4º do CP → Adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou
influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
(...)
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que
proveio a coisa.
[t1]Sofrer,
reparar ou remir um crime, um pecado, uma falta, uma pena.v. t.
Purificar ou rehabilitar, por meio de castigo. Reparar
(crimes ou faltas), por penitência ou pena que se cumpre. Sofrer as consequências
de
[t2]Holandês
que fuma maconha ...ou seja, não sabia que era proibido, daí o termo : erro de
proibição.
Erro de tipo... o agente pode até saber que furtar uma
bicicleta é crime, mas por não saber que a bicicleta que está pegando é sua, não
tem noção de que cometeu um tipo penal.
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